Aquest buit legal ha estat cobert relativament per les comunitats autònomes,
que han ficat fil a l'agulla amb major o menor èxit.
Encara que les parelles de fet no estiguin regulades per un contracte estipulat
como es el contracte de matrimoni, segueixen existint conseqüències
jurídiques en cas de finalització, bàsicament son:
Preparació de capitulacions matrimonials optant pel règim
econòmic que interessi més als cònjuges.
Redacció de documents en que es pactin acords per al cas de que
pogués existir una separació o divorci.
Aportacions de bens privatius al matrimoni o reconeixement públic
de la privacitat de béns.
El grau en que un contracte prematrimonial serveix al seu propòsit està
directament relacionat amb la qualitat del document redactat.
Separacions
La separació como a definició és una interrupció transitòria de la
convivència conjugal.
Les separacions poden ser legals o de fet. amb la separació legal
cessen certs deures y presumpcions legals. La separació de fet
pot ser de mutu acord o com abandonament d'un cònjuge sense el
consentiment de l'altre. En tots els casos el matrimoni segueix
existint.
La separació de fet no requereix de la intervenció d'advocats, doncs
tan sols implica la ruptura de la convivència matrimonial sense necessitat
de la participació d'un jutge.
La separació judicial es un procés legal que canvia els compromisos
existents, eximint a los cònjuges del deure de fidelitat o de
conservar els béns en règim de ganancials.
Divorcis
El divorci como a definició és juntament amb la mort i la declaració de
defunció, una de les tres formes per les que es pot dissoldre el
vincle matrimonial, l'extinció definitiva del vincle contractual del
matrimoni.
Igual que la separació, pot ser de mutu acord o contenciós.
Per accedir al divorci ni haurà prou amb acreditar que han passat
tres mesos des de la celebració del matrimoni sense tindre que donar
cap causa justificant la petició.
Divorci de mutu acord
És aquell en que les dos parts pacten amistosament els punts d'acord
i les bases de negociació, el fet d'haver redactat anteriorment un
acord prematrimonial ajuda en la immensa majoria dels casos a que
aquest tràmit acabi de manera amistosa, sense tenir que recórrer a
conciliacions.
El jutge y el Ministeri Fiscal, en seu caso, velaran els interessos dels
Menors i pel respecte dels acords firmats pels cònjuges.
Divorci contenciós
Tal com la separació contenciosa, el procediment és llarg,
complex i amb un important cost no sols econòmic sinó també
personal per ambdues parts. Depenent de les circumstàncies del cas,
és possible tramitar amb caràcter previ o simultani al procediment de
divorci, las nomenades mesures provisionals destinades a regular la
situació patrimonial entre los cònjuges (càrregues del matrimoni) i
fundamentalment respecte als fills (atribució de la pàtria potestat
de la guarda y custòdia, règim de visites i comunicacions,
pensió alimentaria, etc…) al mateix temps que es desenvolupa el procediment de divorci i fins
la seva conclusió..
Aquesta dissolució del vincle comporta la pèrdua dels drets successoris
entre los cònjuges, la pèrdua de la pensió de viduïtat, així com de les
obligacions derivades directament del matrimoni: els deures d'ajuda
y fidelitat, el compromís de vetllar per d'interès de la família, l' obligació de prestar aliments.
La ruptura d'aquest vincle no afecta a les obligacions dels cònjuges
Amb els seus fills donat que les mateixes sorgeixen de la relació de
parentesc y no de la existència de la unió matrimonial.
Divorcis internacionals
Cada cop més persones han començat a donar-se compte dels beneficis
derivats del divorci internacional. Els matrimonis que actualment
estan vivint en països distints del propi, y que sofreixen diferències
irreconciliables, que actualment estan expatriats per diferents
motius, poden obtenir el divorci en Espanya molt més aviat i amb
menys obstacles dels que tindrien si tonguessin que passar pels tràmits d'un divorci ordinari.
En el cas de que els cònjuges resideixin en països diferents i ambos desitgin
posar fi al vincle matrimonial, sempre que un d'ells resideixi a
Espanya, el divorci podria ser la clau per terminar ràpidament y poder
continuar cadascú amb la seva pròpia vida.
Al contrari del que succeeix amb un divorci contenciós, que es pot
traduir en un procés llarg y costós, quan un dels dos, o tots
dos resideixen a Espanya, independentment del país en el que hagin
formalitzat el matrimoni, poden aconseguir l'extinció del vincle per les
normes de Dret Internacional al nostre país.
Els Tribunals que concedeixen el divorci internacional consideren
generalment que si la parella va poder aconseguir acords sobre els diversos
aspectes relatius al divorci, conforme a les Lleis espanyoles hi haurà prou
amb ratificar el Conveni Regulador, el que dona un major control en
relació amb els aspectes més importants, com poden ser els aliments,
la custòdia dels fills, la divisió de béns y altres essencials.
Nul·litat matrimonial
El matrimoni que és declarat nul se considera que mai ha existit,
Tant sols respecte al cònjuge que l'hagués conformat de bona fe y respecte
als fills.
La nul·litat matrimonial diferirà en quant al tipus de matrimoni
establert, es a dir, depenent de si el vincle és civil o canònic.
Nul·litat matrimonial civil
La nul·litat matrimonial civil implica la invalidació del matrimoni per
L'existència d'un vici o defecte essencial en la seva celebració, les
causes poden ser:
- Quan s'ha celebrat sense el consentiment de al menys una part
- Quan s'ha celebrat entre persones menors no emancipades
- Quan s'ha celebrat entre persones casades anteriorment
- Quan s' ha celebrat entre parents en línea recta per consanguinitat
o col·laterals fins al tercer grau, o parents en línea recta per
adopció.
- Quan s' ha celebrat entre persones que han estat condemnades com
autors o còmplices de la mort del cònjuge anterior de qualsevol d'ells.
- Quan s' ha celebrat sense la intervenció del jutge, alcalde o
funcionari davant del qui s'hagi de celebrar, o sense la presència dels
testimonis.
- Quan s' ha celebrat per error sobre la identitat de la persona de
L'altre contraient (el cònjuge resulta ser una persona distinta).
- Quan el matrimoni se ha efectuat per coacció o por greu.
Nul·litat matrimonial eclesiàstica
Aquest tipus de procediment se tramita davant l'autoritat eclesiàstica i
Té les seves pròpies normes específiques.
Si es tracta d'un matrimoni canònic, tan sols l'Església té poder per
dictar una resolució sobre dissolució o nul·litat de matrimoni (
Ses. XIV, c. 12 Conc Trento), donat que l'Estat no té competència
para dissoldre aquest tipus de matrimonis. El divorci únicament
regula circumstàncies de tipus civil en relació amb el matrimoni. Els
cònjuges no poden accedir a nou matrimoni canònic amb el divorci,
essent únicament possible contraure matrimoni civil, que no es reconegut
por l'Església com veritable matrimoni per als batejats. En aquestos
casos tan sols es pot, per contraure amb una altra persona davant l'Església, demanar la
declaració de nul·litat del primer matrimoni canònic, si hi ha
causa.
Les causes són pràcticament idèntiques a las necessàries per la nul·litat
civil, amb molt poques diferències:
- Impotència
- Disparitat de cultes entre batejat i no batejat
- Ordre sagrat, l'home ha rebut ordenació apostòlica (diaconat,
presbiterat i episcopat).
- Vot o professió religiosa.
- Simulació del consentiment matrimonial
Paternitat
La Sentència del Tribunal Suprem de 7 de desembre de 1988 declara la
igualtat davant la llei dels fills matrimonials y els nats fora del
matrimoni, en la pràctica, anteriorment sí es produïen discriminacions
respecte dels fills extra matrimonials.
Els fills tenen dret a portat el cognom dels pares
Segons l'Article 108 del Codi Civil: "La filiació pot tenir lloc
per naturalesa i per adopció. La filiació per naturalesa pot ser
matrimonial i no matrimonial. És matrimonial quan el pare i la mare
estan cassats entre si".
Procediments judicials de filiació
Se poden plantejar davant dels Tribunals, quan no existeixi ja una sentència
ferma que declari la filiació del fill. Són principalment dos:
1º.- Reclamació de la paternitat
Es pot fer per el pare que la reclama per a si mateix, o per el fill que la
sol·licita respecte de qui considera que és el seu pare.
La paternitat d'un fill es té que provar davant el Jutge:
- A través de proves genètiques.
- Mitjançant la presentació de documents, fotos,...
- Ficant de manifest que l'actitud respecte al nen ha estat la
pròpia d'un pare, es a dir, la possessió d'estat.
2º.- Impugnació de la paternitat
Es consideren fills del marit els nascuts després de la celebració del
matrimoni i abans dels 300 dies següents a la seva dissolució o a la
separació legal o de fet.
L'acció de impugnació de filiació durant un any des de la inscripció
de la filiació al Registre Civil pot trencar aquest presumpció de
paternitat del marit.
Adopcions
L'adopció és una de les formes d'adquirir la permanència a una
determinada família. Té caràcter permanent i l'adoptat es converteix
a tots els efectes en fill de l'adoptant.
Davant una situació d'adopció, s'ha de tenir en compte el següent:
- L'interès del menor preval sobre qualsevol altre.
- L'adopció requereix la intervenció estatal.
- El jutge es l'única persona que pot instituir una adopció.
- L'adopció extingeix el vincle de l'adoptat amb la seva família natural i
només en casos excepcionals podrà mantenir-se aquesta relació.
La legislació atorga a les parelles de fet el dret a adoptar.
Tan sols poden ser adoptats els menors no emancipats o els emancipats si
immediatament abans de l'emancipació ha existit una situació
d'acolliment o convivència sense interrupció, iniciada abans de que
l'adoptat compleixi els 14 anys d'edat.
A més, el menor ha de trobar-se en alguna de las següents situacions:
- Els seus pares han estat privats de la pàtria potestat per un jutge.
- Els seus pares presten la seva conformitat l' adopció: En el cas dels nou
nascuts és necessari que transcorri un mínim de 30 dies entre el
naixement i la conformitat dels pares.
- La filiació és desconeguda, això és, el menor ha estat abandonat i es
desconeix qui són els seus pares. Si l'abandonament s'ha produït en el
moment del part, la llei exigeix que abans de procedir a l'adopció hagi
transcorregut un període de 30 dies sense que la mare reclami al nadó.
Per altra part, no podran ser adoptats:
- Los descendents; per exemple un avi no podrà adoptar els seus nets.
- Els parents en segon grau per consanguinitat o afinitat; per exemple,
no es pot adoptar a un germà o a un cunyat.
Guarda i Custòdia
Amb l'entrada en vigor de la Llei 15/2005 s'ha regulat de forma
novadora la guarda i custòdia compartida.
Per decidir sobre quin progenitor ha d'ostentar-la, regeix el principi del
benefici del menor en el cas en que no existeixi acord entre els pares,
a més d'escoltar al propi menor, se ponderaran les aptituds dels
cònjuges, relacions con els fills, condicions i entorn de cadascun dels
progenitors i totes aquelles circumstàncies que ofereixin
l'estabilitat i equilibri en el desenvolupament integral del menor.
Para garantir l'encert en la resolució judicial, el Jutge pot
acordar d'ofici que es practiquin les probes necessàries per dictaminar
la idoneïtat sobre qui deu ostentar la pàtria potestat o la custòdia.
Abans d'acordar el règim de guarda y custòdia, el Jutge recopilarà el
informe del Ministeri Fiscal i escoltarà als menors que tinguin suficient
judici quan s'estimi necessari.
De forma excepcional, la custòdia pot encomanar-se a un tercer, que es
regula en el Art., 103.1 del Codi Civil i es dona quan concorren causes
greus que determinen que en interès del menor, la seva custòdia sigui
encomanada a un tercer. En aquestos casos es sol encomanar la guarda als
avis, parents o altres persones que demanin. De no
haure'ls, a una institució idònia, conferint al Jutge les funcions
tutelars.
La guarda y custòdia compartida se donarà quan els pares ho sol·licitin
en la proposta del conveni regulador o quan ambdós arribin a aquest
acord en el transcurs del procediment.
Preval el criteri de no separar als germans i el mateix no procedeix
en els casos de procés penal per violència domèstica o quan el Jutge
adverteixi indicis fonamentats dels actes.
Si no existeix acords entre les parts sobre la guarda y custòdia
compartida, s'aplicaran excepcionalment els requisits exigits en el
Art. 92.8 del CC i que són que sigui instigat per una de les parts, que el
Ministeri Fiscal emeti un informe favorable i la guarda i custòdia sigui
l'únic mitjà de protegir adequadament el interès del menor.
Pensió alimentària
Per definició, la pensió alimentària és la quantitat que mensualment
ha d'ingressar el cònjuge no custodi al cònjuge que viu amb els fills.
Les pensions alimentàries es donen únicament:
- Si hi han fills menors o incapacitats.
- Si hi han fills majors d'edat dependents econòmicament dels pares.
Sobre l'import de les pensions alimentàries:
La llei no estableix un barem oficial, poden acordar-se entre els
cònjuges, essent coherents amb els ingressos dels parres i les despeses
dels fills.
El Ministeri Fiscal vetllarà per als drets dels fills, y estudiarà
les propostes sobre el import de les pensions. Si fossin inapropiades,
el Ministeri Fiscal o el Jutge, podrien desestimar la proposta.
El import de la pensió alimentària pot ser diferent per cada fill,
en funció de les diferents necessitats de cadascun
Les pensions alimentàries no han d'entendres tan sols com l'obligació de
sufragar aliments pròpiament dits, sinó que també inclouen tot el
indispensable per al sosteniment dels fills, com allotjament, vestit,
assistència mèdica y educació.
Dins de les pensions alimentàries no entrarien les despeses
extraordinàries, que poden ser imprevisibles, com despeses per infermetat
que no cobreixin la seguretat social, ortodòncies, ulleres,...Per aquest motiu,
es convenient especificar en el Conveni regulador com aniran sufragades
aquestes despeses per ambdós cònjuges: a parts iguals, a un determinat
percentatge,...
L'obligació de prestar la pensió alimentària no finalitza amb la
majoria d'edat, sinó que segueix existint mentre visquin a la llar
familiar y no tinguin ingressos propis.
En els casos de custodia compartida s'estableix una espècie de fons
comú al que es carregaran les despeses dels fills, no establint-se
pensió alimentària.
No deu confondre's amb la pensió
compensatòria, que pot donar-se a més a més
de la pensió per aliments y no té res que veure respecte a les
obligacions dels pares amb els fills.
Pensió compensatòria
La Pensió compensatòria s'estableix quan es produeix un divorci i un
de els cònjuges queda en una posició molt desavantatjosa respecte l'altre,
en un desequilibri econòmic respecte a l'altre cònjuge per el fet de
divorciar-se.
En divorcis en els que els dos membres del matrimoni treballen i poden
obtenir ingressos per sí mateixos, les pensions compensatòries son poc
habituals.
Son més comuns quan es parla de matrimonis en els que un cònjuge
S'encarregava del compte de la família o col·laborava en activitats
industrials o professionals de l'altre membre del matrimoni.
Es pot pactar una duració determinada, que siguin indefinides, que siguin
de pagament únic, ...i inclús els membres poden acordar que no es deuen
entre sí aquest tipus de pensions. Aquests acords deuen constar en el
Conveni Regulador en els divorcis de comú acord.
En el caso de divorcis contenciosos, on no existeix conveni regulador,
el Jutge determinarà si procedeix estipular pensió compensatòria o no.
Sostracció de menors
En cas de separacions lesives, una de les armes de batalla acostumen a
ser els fills, més encara quan aquests són menors i per tant
depenent dels seus progenitors. Poden haure casos, que tot i dictada pel
Jutge una sentència de custòdia a favor d'un dels cònjuges, l'altre
opti per una sostracció del o dels menors en litigi.
Es considera sostracció:
- El trasllat d'un menor del seu lloc de residència sense consentiment del
progenitor amb qui convisqui habitualment o de les persones o
institucions a les quals estigués confiada la guarda o custòdia.
- La retenció d'un menor incomplint greument el deure establert per
resolució judicial o administrativa.
- Quan el menor sigui traslladat fora d'Espanya o fora exigida alguna
condició para a la seva restitució.
Quan el sostractor hagi comunicat el lloc d'estància al altre
progenitor o a qui correspongui legalment la seva cura dins de les
vint-i-quatre hores següents a la sostracció amb el compromís de
devolució immediata que efectivament porti a fi, o l'absència no
fora superior al termini de vint-i-quatre hores, quedarà exempt
de pena.
- En el cas de que hagi risc de sostracció del menor per qualsevol dels
cònjuges o per terceres persones podran adoptar-se les mesures
necessàries i en particular, les següents:
- Prohibició de sortida del territori nacional, salvo autorització
judicial prèvia.
- Prohibició d'expedició del passaport al menor o retirada del mateix si
ja s'hagués expedit.
- Prèvia autorització judicial de qualsevol canvi de
domicili del menor.
